試論統(tǒng)一的政府采購立法
發(fā)布時(shí)間:2015-09-18 閱讀次數(shù):342 來源:系統(tǒng)管理員 作者:
一、我國《政府采購法》實(shí)施現(xiàn)狀
在我國政府采購領(lǐng)域,由《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》兩部法律進(jìn)行規(guī)范,具體體現(xiàn)在:《政府采購法》第二條規(guī)定:“本法所稱政府采購,是指各級(jí)國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織,使用財(cái)政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)的行為”。此條確定了政府采購工程由《政府采購法》予以規(guī)范,但同時(shí)《政府采購法》第四條明確規(guī)定:“政府采購工程進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的,適用招標(biāo)投標(biāo)法”。在實(shí)踐操作中,有的政府采購工程均按照《招標(biāo)投標(biāo)法》進(jìn)行,使得一些工程采購游離于《政府采購法》之外。
立法者似乎要扭轉(zhuǎn)這一局面,于是在《政府采購法實(shí)施條例》(征求意見稿)第五條中規(guī)定:“政府采購進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的,適用招標(biāo)投標(biāo)法,但招標(biāo)投標(biāo)法沒有規(guī)定的,應(yīng)當(dāng)適用政府采購法”。這就造成了工程招投標(biāo)同時(shí)適用《政府采購法》和《招投投標(biāo)法》的局面,而兩法在諸多方面存在不同,交叉適用會(huì)造成混亂。
這種沖突首先體現(xiàn)在規(guī)范主體和適用范圍上,《政府采購法》規(guī)范的主體是使用財(cái)政性資金的國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織,從這方面我們可以說《政府采購法》是主體法,規(guī)范特定主體的采購行為。而《招標(biāo)投標(biāo)法》是規(guī)范在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)并對(duì)招標(biāo)、投標(biāo)、開標(biāo)、評(píng)標(biāo)和定標(biāo)等程序進(jìn)行了規(guī)定,不難看出《招標(biāo)投標(biāo)法》是側(cè)重程序的,是一部程序法?!墩袠?biāo)投標(biāo)法》主要規(guī)范的是建設(shè)工程領(lǐng)域,不論是事業(yè)單位、私營企業(yè)的工程招投標(biāo)還是政府部門(公共部門)的建設(shè)工程招投標(biāo),都應(yīng)當(dāng)適用《招標(biāo)投標(biāo)法》。而《政府采購法》規(guī)范的是政府部門采購工程建設(shè)、貨物和服務(wù)三方面,兩者的側(cè)重不一樣。
其次,體現(xiàn)在監(jiān)管主體方面,《政府采購法》規(guī)定各級(jí)人民政府財(cái)政部門是監(jiān)管主體,而《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》規(guī)定發(fā)展與改革部門為綜合領(lǐng)導(dǎo)部門,雖改變了之前招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域多部門負(fù)責(zé)監(jiān)管的局面,有一定進(jìn)步之處,但仍未改變兩部法律監(jiān)管主體不一致的情形。
再次,體現(xiàn)在法律責(zé)任方面,《招標(biāo)投標(biāo)法》更多的是強(qiáng)調(diào)民事責(zé)任,而《政府采購法》規(guī)范的是政府采購行為,強(qiáng)調(diào)的是行政責(zé)任。僅是針對(duì)供應(yīng)商以行賄謀取中標(biāo),《政府采購法》規(guī)定處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款,列入不良行為記錄名單,在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動(dòng),而《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的是,由有關(guān)行政監(jiān)督部門取消其一年至二年內(nèi)參加依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的投標(biāo)資格??煽闯鰞煞ǖ囊?guī)定是不同的,對(duì)如何適用則產(chǎn)生了爭議。
此外,兩部法律在自然人投標(biāo)資格方面、定標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)方面、廢標(biāo)規(guī)定和采購方式上亦存在不一致的地方,此處不再贅述。
二、兩法并存的歷史淵源
西方國家及國際組織一般的做法是將招標(biāo)投標(biāo)作為《政府采購法》的一個(gè)環(huán)節(jié)納入到《政府采購法》中予以規(guī)制,西方的政府采購可追溯到1782年,英國設(shè)立了皇家文具公用局,以公開招標(biāo)的形式采購政府各部門所需的辦公用品。招標(biāo)投標(biāo)也是伴隨著政府采購而出現(xiàn)的,因?yàn)檎凸膊块T的采購開支主要來源于公民的賦稅,所以必須以一種特別的采購方式來盡量節(jié)省開支,以實(shí)現(xiàn)最大限度的透明和公開,提高效率,而招投標(biāo)方式就是這樣一種體現(xiàn)公開、公正、公平競爭和效率的方式,紛紛被納入到國際組織和各國的《政府采購法》當(dāng)中,因此法治國家一般都要求通過招標(biāo)的方式進(jìn)行政府采購,在政府采購制度中也往往規(guī)定了招標(biāo)投標(biāo)的程序。
在我國,《招標(biāo)投標(biāo)法》先于《政府采購法》制定?!墩袠?biāo)投標(biāo)法》將招標(biāo)投標(biāo)作為突破口來規(guī)范建筑市場。國內(nèi)建筑業(yè)招標(biāo)于1981年在深圳試行,進(jìn)而推廣至全國各地,各地開始推行建設(shè)工程項(xiàng)目的公開招標(biāo),2000年《招標(biāo)投標(biāo)法》正式施行。而在西方具有200多年歷史的政府采購制度,我國只是在近十幾年才開始嘗試和推行。1995 年我國開始政府采購制度的試點(diǎn)工作,1996年開始進(jìn)行政府采購制度改革。政府采購立法的目的主要是以規(guī)范政府采購行為,加強(qiáng)財(cái)政支出管理,提高政府采購資金的使用效益。隨著試點(diǎn)工作有序有效地推進(jìn),政府采購資金逐年大幅增長,政府采購規(guī)模迅速擴(kuò)大,同時(shí)各種政府采購規(guī)章制度逐步完善,政府采購制度在政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活中發(fā)揮的作用越來越重要,這樣將逐步完善的政府采購規(guī)章制度上升到法律成為了一種現(xiàn)實(shí)必要。2002 年出臺(tái)的《政府采購法》對(duì)政府采購做了全面規(guī)定,工程采購招標(biāo)也不可避免地成為其構(gòu)成部分,進(jìn)而形成了政府采購分散立法之現(xiàn)實(shí)。
三、其他國家或地區(qū)的政府采購法律體制
其他國家的招標(biāo)投標(biāo)法的立法模式有兩種:一是單獨(dú)立法,頒布獨(dú)立的招標(biāo)投標(biāo)法;另一種是在政府采購法中規(guī)定招標(biāo)投標(biāo)制度。采用單獨(dú)立法的國家很少,主要是埃及和科威特,頒布有《公共招標(biāo)法》,都是只規(guī)范政府的招標(biāo)項(xiàng)目。觀察其他國家或地區(qū)的政府采購法律制度,招標(biāo)投標(biāo)僅作為政府的一種采購方式,采取的是在政府采購法律法規(guī)中規(guī)定招標(biāo)投標(biāo)程序,不另行單獨(dú)設(shè)立招標(biāo)投標(biāo)法律法規(guī)。例如美國的《聯(lián)邦采購法規(guī)》、韓國的《政府作為采購合同一方當(dāng)事人的法令》(也稱政府采購法)等,還有我國臺(tái)灣地區(qū)的《政府采購法》都詳細(xì)規(guī)定了招標(biāo)投標(biāo)程序。這種立法的基本理念是:政府采購的資金來源于賦稅,為了保證政府資金的有效使用和程序的公開透明,需要引入競爭性機(jī)制(招投標(biāo)程序)來監(jiān)督政府。而對(duì)非政府采購行為,無需立法干預(yù),因?yàn)樗麄冇袡?quán)自由支配并會(huì)合理使用他們的資金。
不僅是其他國家和地區(qū)采取在政府采購法中規(guī)定招投標(biāo)制度,國際政府采購規(guī)則也是采取該種形式:世界貿(mào)易組織WTO框架下的《政府采購協(xié)議》(Government Procurement Agreement,下文簡稱GPA)要求一般情況下應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)進(jìn)行政府采購;《歐盟采購指令》是適用于歐共體范圍內(nèi)的公共采購主要規(guī)則,該指令規(guī)定了公共采購的招標(biāo)程序;《國際復(fù)興開發(fā)銀行貸款和國際開發(fā)協(xié)會(huì)信貸采購指南》規(guī)定了世界銀行貸款項(xiàng)目采購可以采用的方法,當(dāng)然一般情況下應(yīng)當(dāng)采用國際競爭性招標(biāo)(ICB)進(jìn)行采購,并且具體規(guī)定了招標(biāo)的程序,聯(lián)合國貿(mào)易法委員會(huì)《貨物、工程和服務(wù)采購示范法立法指南》要求在一般情況下以招標(biāo)方式進(jìn)行采購。
四、兩法應(yīng)如何協(xié)調(diào)——建立公共政府采購法律體制
兩法并存產(chǎn)生的系列沖突,給理論和實(shí)務(wù)帶來了新課題:如何協(xié)調(diào)兩法的關(guān)系。學(xué)界對(duì)此眾說紛紜,主要有以下:
湖南師范大學(xué)法學(xué)院院長肖北庚主張應(yīng)當(dāng)將《招標(biāo)投標(biāo)法》并入到《政府采購法》中,一般的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)政府不應(yīng)干預(yù),應(yīng)交付市場解決,指出招標(biāo)投標(biāo)方式作為《政府采購法》的強(qiáng)行法律規(guī)范,并不排斥和禁止其他非政府采購主體援引并踐行其規(guī)則。
南開大學(xué)法學(xué)院教授何紅鋒認(rèn)為兩法發(fā)展趨勢應(yīng)當(dāng)為:方案一,廢除《招標(biāo)投標(biāo)法》,將《招標(biāo)投標(biāo)法》的主要內(nèi)容作為《政府采購法》的組成部分;方案二,將《招標(biāo)投標(biāo)法》作為《政府采購法》的特別法處理,但《招標(biāo)投標(biāo)法》的調(diào)整范圍僅限于財(cái)政性投資項(xiàng)目的招標(biāo)投標(biāo)。
清華大學(xué)公共管理學(xué)院教授于安提出《招標(biāo)投標(biāo)法》比《政府采購法》適用范圍廣,如果從取消《招標(biāo)投標(biāo)法》的角度進(jìn)行兩法合并將使一般意義上的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)失去基本法律依據(jù),而只剩下政府采購的招標(biāo)投標(biāo)不利于國家合同制度的發(fā)展,主張將《招標(biāo)投標(biāo)法》并入《政府采購法》的觀點(diǎn)過于狹隘,忽視了招標(biāo)投標(biāo)具有一般合同訂立方式的屬性。但同時(shí)提出使用財(cái)政性資金的建設(shè)工程項(xiàng)目如果在主體上納入集中采購目錄或者達(dá)到采購限額標(biāo)準(zhǔn)三方面都符合《政府采購法》的要求,就應(yīng)當(dāng)屬于政府采購的工程范疇,將這部分內(nèi)容從《招標(biāo)投標(biāo)法》中劃分出來適用于《政府采購法》就是合法的、必要的。
財(cái)政部財(cái)政科學(xué)研究所研究員高小萍提議就兩法交叉點(diǎn)制定專門的管理辦法,解決政府采購工程的法律適用問題,可以參考《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》,就政府采購工程的性質(zhì)、特點(diǎn)專門制定《政府采購工程招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》或合并制定《政府采購工程、貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》,作為政府采購法律體系的組成部分。
綜述學(xué)者的觀點(diǎn),大家對(duì)《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》沖突交叉的部分(即政府采購工程招投標(biāo)這部分)是否應(yīng)當(dāng)納入《政府采購法》中存在異議,不論是將《招標(biāo)投標(biāo)法》全部或者部分并入《政府采購法》,還是制定新的法律規(guī)定對(duì)政府采購工程招標(biāo)活動(dòng)進(jìn)行規(guī)范,其實(shí)質(zhì)都是要將政府采購招投標(biāo)與私人招投標(biāo)區(qū)分開來,只是采取的手段和形式不同。
筆者主張應(yīng)以統(tǒng)一《政府采購法》或公共采購法的概念來看待兩法關(guān)系,即它們都是實(shí)質(zhì)意義上的公共采購法,《招標(biāo)投標(biāo)法》調(diào)整的范圍是公共采購,《政府采購法》調(diào)整的范圍應(yīng)當(dāng)是傳統(tǒng)的政府采購,主張我國的公共采購制度包括《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》和相關(guān)的實(shí)施條例及部門規(guī)章、地方規(guī)章。理由在于:
伴隨著我國加入GPA的進(jìn)程加快,必須接受公共采購理論。GPA的政府采購與公共采購?fù)x,是以公共服務(wù)為目的的采購,包括市政、道路、交通、供水供電等國有企業(yè)在內(nèi)的采購。其判斷是否屬于政府采購范疇忽視采購的主體,而看重的是采購目的,即只要采購的目的是屬于公共性質(zhì)的,為公眾提供福利的便受《政府采購法》的約束。在我國政府采購理論研究領(lǐng)域,學(xué)者對(duì)政府采購的定義也趨向于與國際接軌,認(rèn)為政府采購實(shí)質(zhì)是公共采購,肖北庚教授指出,政府采購是公共資金支配者為了公共利益的需要,使用公共資金購買貨物、服務(wù)或工程的行為,中國經(jīng)濟(jì)體制改革研究會(huì)理事黃冬如也認(rèn)為政府采購是公共部門使用公共資金通過招標(biāo)、談判或詢價(jià)等方式獲得工程、貨物和服務(wù)的行為。無一例外,學(xué)者們對(duì)政府采購的認(rèn)識(shí)是一致的,即公共采購。
主張建立公共采購制度,統(tǒng)一政府采購法律制度,將兩部法律納入到政府采購法制當(dāng)中,共同規(guī)范公共采購,是各國的共同選擇。政府采購法律體制不可能只依靠一部《政府采購法》就解決政府采購領(lǐng)域的所有問題,美國除了《聯(lián)邦采購法規(guī)》外,還有《聯(lián)邦政府行政服務(wù)和財(cái)產(chǎn)法》、《合同競爭法》、《購買美國產(chǎn)品法》、《信息自由法》、《談判誠實(shí)法》等分別從采購程序、采購方式、購買本國貨、采購信息公布、投標(biāo)誠實(shí)等方面對(duì)政府采購進(jìn)行補(bǔ)充規(guī)定。韓國也有《國家合同法》、《供貨商或制造商的登記程序與資格的規(guī)定》、《標(biāo)底制定的程序與方法》、《投標(biāo)商資格條例》、《國內(nèi)外采購條款》、《投標(biāo)文件、標(biāo)單標(biāo)準(zhǔn)格式》等對(duì)政府采購招投標(biāo)進(jìn)行規(guī)制。從上面的例子可看出,政府采購領(lǐng)域法律眾多,多部法律從不同方面對(duì)政府采購行為進(jìn)行規(guī)范。
《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)范的是在我國境內(nèi)進(jìn)行招投標(biāo)活動(dòng)的行為,當(dāng)然包括政府的招投標(biāo)行為。若將兩者絕對(duì)的分開或者合并,會(huì)產(chǎn)生更嚴(yán)重的問題。長久以來,工程建設(shè)領(lǐng)域采用的是招投標(biāo)程序,隨后又制定了《政府采購法》來規(guī)范政府部門的采購行為,同時(shí)涉及到政府采購采取招投標(biāo)方式的同時(shí)適用《招標(biāo)投標(biāo)法》,由于立法歷史的原因,現(xiàn)在的政府采購制度是分散的、不完全統(tǒng)一的。關(guān)于兩法應(yīng)如何協(xié)調(diào)之問題,筆者有以下看法:
第一,我們不能因?yàn)榭吹狡渌麌一驀H條約將招標(biāo)投標(biāo)納入到政府采購法律體系中,就不顧我國實(shí)際情況而主張將《招標(biāo)投標(biāo)法》納入到《政府采購法》當(dāng)中。因?yàn)椤墩袠?biāo)投標(biāo)法》不僅規(guī)范政府采購的招投標(biāo)行為,還規(guī)范私人的民商性質(zhì)的招投標(biāo)。上文已經(jīng)論述我們應(yīng)當(dāng)將其看作是公共采購理論的組成部分,如將《招標(biāo)投標(biāo)法》全部納入到《政府采購法》當(dāng)中,那么私人的招標(biāo)投標(biāo)行為就不受約束了。按照肖北庚教授的觀點(diǎn),招標(biāo)投標(biāo)方式作為《政府采購法》的強(qiáng)行法律規(guī)范,并不排斥和禁止其他非政府采購主體援引并踐行其規(guī)則,實(shí)踐中是很難操作的。名稱為《政府采購法》,讓人認(rèn)為是規(guī)范政府行為的,公眾還會(huì)自覺遵守其中的規(guī)定嗎?名稱上是《政府采購法》,但民間卻采用此法,難道就沒有一部法律來規(guī)范民間的招標(biāo)投標(biāo)行為嗎,實(shí)難服眾,也難以進(jìn)行操作。
第二,《招標(biāo)投標(biāo)法》對(duì)建設(shè)工程領(lǐng)域作用重大,不可輕易廢除或并入《政府采購法》中。《招標(biāo)投標(biāo)法》中強(qiáng)制招標(biāo)的項(xiàng)目只是針對(duì)建設(shè)工程項(xiàng)目的,在法律的調(diào)整對(duì)象上向建設(shè)工程項(xiàng)目傾斜,甚至在立法過程中有人主張應(yīng)當(dāng)將《招標(biāo)投標(biāo)法》稱為“建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)投標(biāo)法”,可見《招標(biāo)投標(biāo)法》已成為規(guī)范我國建設(shè)工程招投標(biāo)領(lǐng)域的重要法律。
第三,目前我國的政府采購仍是傳統(tǒng)的政府采購(采購主體僅限于使用財(cái)政性資金的政府機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和其他組織,不包括特定的公用事業(yè)企業(yè)的采購),區(qū)別于西方國家和國際組織的政府采購(公共采購),公用事業(yè)企業(yè)的招投標(biāo)由于其采購主體不是政府,所以不能納入《政府采購法》中,從這點(diǎn)上看我們就不能將《招標(biāo)投標(biāo)法》納入到《政府采購法》中。我們應(yīng)該清楚認(rèn)識(shí)到目前我國大部分國有企業(yè)的現(xiàn)狀,還不適合參與國際競爭。此時(shí)若將這部分國企納入GPA,則不利于保護(hù)國內(nèi)民政企業(yè)和傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè),最終可能導(dǎo)致外國企業(yè)占據(jù)中國基礎(chǔ)設(shè)施市場的局面。對(duì)于國有企業(yè)、公用事業(yè)等為公共目的的采購被排除在外,與GPA有沖突,這也是我國加入GPA談判中被締約國頻繁指出修改我國的采購實(shí)體的一重要原因。即使主張將國有企業(yè)和公共事業(yè)單位開放為采購主體,也應(yīng)采取漸進(jìn)式開放策略,先開放競爭力強(qiáng)的國企、事業(yè)單位,待成熟后(如財(cái)政制度改革取得成效,國企成功轉(zhuǎn)型,公共企事業(yè)單位社會(huì)職能進(jìn)一步強(qiáng)化)再考慮頒布“公共采購法統(tǒng)一條例”,將國企及公共事業(yè)單位等履行公共采購職能的部門納入到公共采購范疇。
最后,如果主張將《招標(biāo)投標(biāo)法》納入到《政府采購法》,無疑是否定以往的立法成果,增加額外的立法成本,降低政府和法律的公信力,而且也會(huì)給政府采購、招投標(biāo)的實(shí)踐操作部門帶來重大的調(diào)整和變革。從立法成本、立法感情、實(shí)踐操作層面將兩法合并是不適當(dāng)?shù)?。我們必須清楚地認(rèn)識(shí)到:法律的制定要具備相應(yīng)的社會(huì)條件和民眾基礎(chǔ),要與現(xiàn)今的法律環(huán)境相適應(yīng),如果一味從法律理念或法的應(yīng)然性出發(fā),批評(píng)我國現(xiàn)存的法律制度而忽視當(dāng)時(shí)立法的時(shí)代背景和社會(huì)環(huán)境及民眾感情,我們認(rèn)為是不可取的。實(shí)際上伴隨著《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》的施行和《政府采購法實(shí)施條例》的即將出臺(tái),我們可以看到立法層的決心,即分別立法的模式將長存。“構(gòu)建統(tǒng)一的政府采購法律制度,主張兩法共同成為調(diào)整公共采購的法律”成為目前較好的選擇。
筆者比較贊成廣東外語外貿(mào)大學(xué)教授朱最新的主張,“應(yīng)當(dāng)根據(jù)GPA規(guī)定,借鑒GPA成員方的政府采購法律制度,將政府采購的招投標(biāo)行為從《招標(biāo)投標(biāo)法》中分離出來,納入《政府采購法》中進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)制。而將現(xiàn)行的《招標(biāo)投標(biāo)法》修改為《商業(yè)招標(biāo)投標(biāo)法》,對(duì)政府采購以外的招標(biāo)投標(biāo)行為進(jìn)行規(guī)制”。這樣就可以先把政府采購招投標(biāo)和私人采購招投標(biāo)區(qū)分開來,逐步解決現(xiàn)存的兩法沖突的問題?,F(xiàn)階段的建議:趁我國《政府采購法實(shí)施條例》還在意見征求階段,主張將工程采購納入到政府采購中,這樣可以很好解決《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》在工程建設(shè)領(lǐng)域的沖突,同時(shí)又與國際組織的政府采購接軌,減少我國加入GPA談判進(jìn)程中的法律摩擦和沖突。
源自:《招標(biāo)采購管理》 作者:汪 瑜 作者單位:廣東外語外貿(mào)大學(xué)
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文章來源:中華人民共和國國家發(fā)展和改革委員會(huì)
http://www.ctba.org.cn/list_show.jsp?record_id=200243