“我們沒有看到政府采購的立項批文。但是財政部認為，該項目是政府采購項目。”中經(jīng)國際招投標(biāo)有限公司項目經(jīng)理劉先生對記者說，因此受罰他覺得委屈。

    6月18日，財政部第七十五號政府采購信息公告顯示，中經(jīng)國際招投標(biāo)有限公司在代理國家林業(yè)局調(diào)查規(guī)劃設(shè)計院彩色工程打印系統(tǒng)采購項目中存在以下違法違規(guī)問題：一是該項目采購的工程打印機屬于貨物，該公司未按照《政府采購法》及相關(guān)規(guī)定的程序執(zhí)行該項目的采購活動。二是該項目采購的打印機為集中采購目錄內(nèi)產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)由集中采購機構(gòu)代理采購，該公司不應(yīng)當(dāng)接受該項目的委托。三是該公司沒有在財政部指定的政府采購信息發(fā)布媒體上發(fā)布該項目的招標(biāo)信息。因此，財政部根據(jù)財政部令第18號第68條、財政部令第19號第30條及《政府采購代理機構(gòu)認定辦法》（財政部令第61號）第43條的規(guī)定，對中經(jīng)國際招投標(biāo)有限公司給予警告的行政處罰，責(zé)令進行整改，并將整改情況報本機關(guān)。

    劉先生的委屈在于，該采購項目是某中央投資項目的分支，項目有發(fā)改委的中央投資項目批文，因此在代理該項目時，按照《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定進行了操作，沒想到招來了一紙?zhí)幜P。

    法律適用問題緣何成為采購單位的困擾？記者對此進行了采訪。

    “誰立項、對誰負責(zé)”的局面應(yīng)當(dāng)終結(jié)

    劉先生的疑問在代理業(yè)界并不少見。《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》出臺之前，業(yè)內(nèi)普遍遵循的是“誰立項、對誰負責(zé)”的做法，即如果不同法律對同一招標(biāo)項目均有適用性，那么，采購單位一般會優(yōu)先遵照立項部門的規(guī)定。一位招標(biāo)公司項目經(jīng)理告訴記者，他們在面臨多個監(jiān)管體系時，一般的做法是“先糊住眼前的”。

    國信招標(biāo)集團總工程師荊貴鎖認為，“誰立項、對誰負責(zé)”的局面應(yīng)當(dāng)終結(jié)。他認為，在《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》出臺后，各法律體系管轄范圍不清的問題已經(jīng)得到解決，“兩法”已經(jīng)出現(xiàn)新的邊界：“《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》出臺后，所有使用財政性資金采購貨物、服務(wù)的項目（涉及進口機電產(chǎn)品招標(biāo)投標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)按照國際招標(biāo)有關(guān)辦法執(zhí)行），均應(yīng)依照《政府采購法》執(zhí)行采購。”因為依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第二條規(guī)定，建設(shè)工程包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕等；與工程建設(shè)有關(guān)的貨物，是指構(gòu)成工程不可分割的組成部分，且為實現(xiàn)工程基本功能所必需的設(shè)備、材料等；與工程建設(shè)有關(guān)的服務(wù)，是指為完成工程所需的勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)。

    但是記者在采訪中發(fā)現(xiàn)，處于“誰立項、對誰負責(zé)”行為慣性軌道的代理機構(gòu)依然不在少數(shù)。記者專門調(diào)查了10家甲級代理機構(gòu)，這10家代理機構(gòu)均為中字頭代理機構(gòu)或省級龍頭代理機構(gòu)，其中，國信招標(biāo)集團、中航技國際經(jīng)貿(mào)發(fā)展有限公司、中招國際招標(biāo)有限公司、中化國際招標(biāo)有限責(zé)任公司、中鋼招標(biāo)有限責(zé)任公司、中技國際招標(biāo)公司、江西機電設(shè)備招標(biāo)有限公司等7家公司的項目負責(zé)人一致表示，目前，凡使用財政性資金進行貨物、服務(wù)類的項目，都嚴格依照《政府采購法》及其相關(guān)法規(guī)執(zhí)行；有3家受訪企業(yè)目前仍延續(xù)“誰立項、對誰負責(zé)”的做法。這3家企業(yè)中的一位項目經(jīng)理告訴記者，“對誰負責(zé)”背后的原因在于“向誰報告”——立項單位往往就是業(yè)主單位或業(yè)主單位的主管部門，對代理公司而言，對業(yè)主負責(zé)是立足的首要條件。

    江西國有資產(chǎn)管理委員會汪才華告訴記者，代理公司一般會盡量滿足各個法律體系的不同要求，例如遇到同時涉及國際招標(biāo)和政府采購項目，公司會在中國政府采購網(wǎng)和中國國際招標(biāo)網(wǎng)上同時發(fā)布標(biāo)訊，這也是執(zhí)行《政府采購進口產(chǎn)品管理辦法》第25條規(guī)定，即采購人采購進口產(chǎn)品的，應(yīng)當(dāng)同時遵守國家其他有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。涉及進口機電產(chǎn)品招標(biāo)投標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)按照國際招標(biāo)有關(guān)辦法執(zhí)行。某代理機構(gòu)老總表示：“對我們而言，哪家監(jiān)管部門都是‘婆婆’。”

    項目屬性決定法律適用

    毫無疑問，項目屬性決定其法律適用。

    然而在實際操作中，厘不清法律適用性問題的不止代理機構(gòu)，記者在采訪中發(fā)現(xiàn)，不少基層政府采購監(jiān)管部門對此也存在茫然和無奈。

    在政府采購中，法律適用性錯誤“頻發(fā)”的項目有：使用財政性資金的工程類項目；中央投資、國家重點建設(shè)項目、國際招標(biāo)、藥品采購中，行政事業(yè)單位使用財政性資金進行貨物、服務(wù)類采購的項目；使用其他專項資金進行貨物、服務(wù)類采購的項目。一位地方監(jiān)管部門的工作人員向記者表示：在一些區(qū)縣級行政單位中，項目監(jiān)管權(quán)的博弈完全是看哪個單位的領(lǐng)導(dǎo)更“硬氣”；部分專項資金在系統(tǒng)內(nèi)部內(nèi)接撥付，不經(jīng)手地方財政，使用此類財政性資金進行政府采購的項目更容易脫離財政的監(jiān)管。

    記者采訪發(fā)現(xiàn)，在深圳，這些大型項目中涉及政府采購的環(huán)節(jié)都納入了財政監(jiān)管。“第一，深圳市財政委依法要求各行政事業(yè)單位使用財政性資金的項目必須走政府采購程序。第二，上級單位撥付的補助資金也是財政性資金。如果補助資金有上級使用規(guī)定，就按照上級規(guī)定走政府采購程序；否則就按照深圳市政府采購相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。第三，如果單位不走政府采購程序，要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，如果某些資金在流轉(zhuǎn)中不曾經(jīng)過市財政委，單位應(yīng)當(dāng)前來上報。”深圳市財政委政府采購辦公室工作人員汪泳說。

    讓每筆財政資金都納入財政管理

    《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》基本厘清了“兩法”的界線，但紛繁的法律體系仍讓代理機構(gòu)摸不著頭腦。海南菲迪克招標(biāo)咨詢有限公司總工程師彭時明向記者介紹，我國曾經(jīng)有過5大招標(biāo)體系：工程、政府采購、機電產(chǎn)品國際、中央投資、藥品，這些招標(biāo)體系各有一套規(guī)定。這對招標(biāo)代理公司而言，每一個復(fù)雜項目都可能像走鋼絲那樣，稍有紕漏就會出現(xiàn)違法違規(guī)操作。對此，建立統(tǒng)一的采購法律體系已成業(yè)內(nèi)強烈呼聲。浙江省松陽縣發(fā)展和改革局張志軍談到：“從制度的頂層設(shè)計角度看，我們國家缺少的是一部整合采、招兩法，且將管轄范圍擴大到整個公共采購領(lǐng)域的公共采購法。”南開大學(xué)法學(xué)院教授何紅鋒則認為，僅由《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》來完善“兩法”矛盾不妥，“相較于《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》，《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》是下位法。下位法怎么可以解決上位法的問題呢？”何紅鋒認為，“兩法”應(yīng)當(dāng)重新修訂，統(tǒng)一思想，劃清權(quán)限。

    有網(wǎng)友提出，在立法層面一時不能實現(xiàn)頂層統(tǒng)一的背景下，各部門間應(yīng)當(dāng)“門戶開放”，建立暢通的信息傳遞和文件流轉(zhuǎn)制度，以保證每一筆財政資金都能納入財政管理、每一個政府采購項目都依法走上政府采購程序。

    微博·法律適用

    汪才華：《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》出臺之前，不管是否屬于建設(shè)工程的內(nèi)容，只要冠以“項目”二字，就可適用《招標(biāo)投標(biāo)法》，這造成了當(dāng)時法律適用的混亂局面。

    Bidboy：即使是政府采購工程項目，有關(guān)政府采購的一些規(guī)定，比如保護中小企業(yè)、節(jié)能環(huán)保等政策性規(guī)定也還是要執(zhí)行的。

    李杭：在我的經(jīng)驗中，發(fā)改委負責(zé)國家重點建設(shè)項目的稽查辦公室一般不會對使用財政性資金采購貨物、服務(wù)的項目提出走《招標(biāo)投標(biāo)法》體系的要求。他們更注重的是在招投標(biāo)過程中是否有作弊行為。

    菲迪：工程預(yù)算往往有定額標(biāo)準(zhǔn)，有專業(yè)的預(yù)算體系和機構(gòu)。政府采購項目的預(yù)算來源比較復(fù)雜。這可能是財政系統(tǒng)不能有效握緊政府采購權(quán)力抓手的根源之一。

文章來源：中國招標(biāo)投標(biāo)協(xié)會
http://www.ctba.org.cn/list_show.jsp?record_id=206980