所謂“惡意低價投標(biāo)”是指招標(biāo)文件采用“經(jīng)評審的最低投標(biāo)價法”或者采用“綜合評分法”并且設(shè)置的價格權(quán)重較大時，投標(biāo)人為了中標(biāo)，惡意降低投標(biāo)價格或者串通其他多家投標(biāo)人共同采用低于成本的價格投標(biāo)，以實現(xiàn)降低評標(biāo)基準(zhǔn)價數(shù)值的目的，從而使自己的投標(biāo)報價更加接近于評標(biāo)基準(zhǔn)價，人為提高其價格得分，奪取中標(biāo)機會的行為。“惡意低價投標(biāo)”通常是投標(biāo)人“低價中標(biāo)、高價索賠”投標(biāo)策略的應(yīng)用，投標(biāo)人先以“低價”作為誘餌和手段，搶奪中標(biāo)機會，在中標(biāo)后的合同履行期間，投標(biāo)人（中標(biāo)人）往往會向業(yè)主單位攤牌，以種種理由強調(diào)其履約困難，要求追加合同價款，以彌補其不合理低價的損失。如果業(yè)主單位不能滿足投標(biāo)人（中標(biāo)人）的要求，投標(biāo)人（中標(biāo)人）通常會采用以下應(yīng)對措施：
   
    1.偷梁換柱、以次充好，提供偽劣貨物、服務(wù)和工程，以犧牲工程質(zhì)量的方式降低工程成本，創(chuàng)造盈利空間。
   
    2.故意拖延工程進度或者供貨、服務(wù)時間，惡意增加業(yè)主單位的進度壓力，迫使業(yè)主單位妥協(xié)。
   
    3.創(chuàng)造解除合同的條件，人為惡意地提前終止合同，以減小其履約成本，迫使業(yè)主單位重新選擇施工單位、供應(yīng)商或者服務(wù)商，嚴(yán)重影響工程進度。
   
    可以看出，“惡意低價投標(biāo)”雖然表面上看似可以降低招標(biāo)人（業(yè)主單位）的工程造價（因中標(biāo)人的報價“較低”），但是，最終在合同履行期間將很可能迫使業(yè)主單位增加工程價款，影響合同的正常履行?；蛘咴跇I(yè)主單位拒絕增加工程價款時，以犧牲工程質(zhì)量和工程進度的方式要挾業(yè)主單位就范，對業(yè)主單位的負面影響極大。
   
    筆者結(jié)合自己的工作實踐，就評標(biāo)過程中、招標(biāo)開始后至投標(biāo)截止時間前、招標(biāo)開始前這三個階段總結(jié)了對“惡意低價投標(biāo)”的防范措施，希望能對廣大讀者有所裨益。

    一、評標(biāo)過程中的防范措施
   
    近日，筆者參與了某個土建施工招標(biāo)項目，期間共有50多家投標(biāo)人遞交了投標(biāo)文件。在評標(biāo)過程中，評標(biāo)委員會將投標(biāo)報價與標(biāo)底比對后發(fā)現(xiàn)，有近20家投標(biāo)人的報價低于標(biāo)底20%，明顯低于市場平均價，如果按照招標(biāo)文件的規(guī)定繼續(xù)評審，所確定的中標(biāo)人的報價肯定會低于標(biāo)底20%，評標(biāo)委員會認(rèn)為該種價格不足以履行合同。但是，由于標(biāo)底不能作為否決投標(biāo)的依據(jù)，對上述投標(biāo)人的投標(biāo)文件做無效投標(biāo)處理又缺乏法律依據(jù)。對此，評標(biāo)委員會束手無策，不知該如何處理。
   
    在評標(biāo)過程中發(fā)現(xiàn)“惡意低價投標(biāo)”現(xiàn)象時，由于此時已過投標(biāo)截止時間，招標(biāo)人無權(quán)采用對招標(biāo)文件澄清、修改或者補遺的方式加以防范，只能依靠評標(biāo)委員會的評審工作予以處理。具體做法如下：
   
    1.由評標(biāo)委員會中的經(jīng)濟專家或者邀請獨立第三方的造價咨詢公司對被懷疑“惡意低價投標(biāo)”的投標(biāo)報價進行測算，厘清投標(biāo)報價與合理價格的差距，分析投標(biāo)人該種報價的原因，判斷投標(biāo)人是否存在低于成本價投標(biāo)的行為。
   
    2.如果經(jīng)分析認(rèn)為投標(biāo)報價是合理的，或者招標(biāo)人確定的標(biāo)底與市場價格不符，投標(biāo)報價明顯低于標(biāo)底是因招標(biāo)方原因造成的，或者投標(biāo)報價雖然較低但是投標(biāo)人的報價并不低于成本價，招標(biāo)人可以接受的，建議由評標(biāo)委員會按照正常程序繼續(xù)進行評審，不必采取其他的特別應(yīng)對措施。
   
    3.如果經(jīng)分析后發(fā)現(xiàn)投標(biāo)報價明顯低于其他投標(biāo)報價或者在設(shè)有標(biāo)底時明顯低于標(biāo)底，使得其投標(biāo)報價可能低于其個別成本價，存在惡意報價可能性的，根據(jù)《評標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》，應(yīng)當(dāng)由評標(biāo)委員會要求該投標(biāo)人作出書面說明并提供相關(guān)證明材料，投標(biāo)人不能合理說明或者不能提供相關(guān)證明材料的，由評標(biāo)委員會認(rèn)定該投標(biāo)人以低于成本報價競標(biāo)，對其投標(biāo)作否決投標(biāo)處理。
   
    4.如果出現(xiàn)大面積、多人數(shù)的投標(biāo)人以不合理的低價投標(biāo)時，評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查被懷疑的每一份投標(biāo)文件，查找投標(biāo)文件中或者多份投標(biāo)文件之間是否存在“異常一致”或者“投標(biāo)報價呈規(guī)律性差異”等串通投標(biāo)的情形（具體情形和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，詳見《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第39條和第40條），發(fā)現(xiàn)存在串通投標(biāo)情況的，評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為串通投標(biāo)行為，否決所有涉及的投標(biāo)文件。
   
    在上述第3種和第4種情況中，投標(biāo)人的投標(biāo)文件被做否決投標(biāo)處理后，將不再對評標(biāo)活動產(chǎn)生影響，有效解除了“惡意低價投標(biāo)”對評標(biāo)活動的干擾。對于第4種情況，投標(biāo)人被認(rèn)定為串通投標(biāo)的，招標(biāo)人或者行政監(jiān)督部門還可以將其報告給相關(guān)主管部門或行業(yè)協(xié)會，列入投標(biāo)人黑名單中，取消投標(biāo)人在一定期限內(nèi)參加必須招標(biāo)項目的投標(biāo)人資格。情節(jié)嚴(yán)重的，招標(biāo)人或者行政監(jiān)督部門可以申請工商行政管理機關(guān)吊銷其營業(yè)執(zhí)照。
  
    二、招標(biāo)開始后至投標(biāo)截止時間前的防范措施
   
    招標(biāo)項目實施后，如果在投標(biāo)截止時間前，招標(biāo)人發(fā)現(xiàn)潛在投標(biāo)人存在“惡意低價投標(biāo)”可能性的，招標(biāo)人可以修改原招標(biāo)文件中的評標(biāo)辦法，設(shè)置一些針對性的防范措施，通過澄清的方式發(fā)給所有已經(jīng)獲得招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人。澄清修改的內(nèi)容，將作為招標(biāo)文件的一部分，與招標(biāo)文件具有同等的法律效力。
   
    如何設(shè)置針對性的防范措施呢？需要具體問題具體分析。下面以筆者參與的某個施工招標(biāo)項目為例加以解析。
   
    在筆者參與的施工招標(biāo)項目中，原招標(biāo)文件中評標(biāo)辦法部分規(guī)定，本招標(biāo)工程的基準(zhǔn)價計算規(guī)定如下：
   
    基準(zhǔn)價=∑（有效投標(biāo)報價-專業(yè)分包工程整項暫估價-暫列金額）／有效投標(biāo)人數(shù)量
   
    筆者認(rèn)為，按照上述評標(biāo)基準(zhǔn)價的計算方法，投標(biāo)人的有效投標(biāo)報價將被作為評標(biāo)基準(zhǔn)價的計算依據(jù)，投標(biāo)人通過“惡意低價投標(biāo)”，將“降低”評標(biāo)基準(zhǔn)價數(shù)值，使自己的投標(biāo)報價更加接近于被干擾后“降低”的評標(biāo)基準(zhǔn)價，最終使其價格評分更高。如果將“惡意低價投標(biāo)”的報價排除出評標(biāo)基準(zhǔn)價的計價范圍，將有效防范該種行為，因為“惡意低價投標(biāo)”的投標(biāo)人若想價格評分取得高分，必須保證其報價被納入評標(biāo)基準(zhǔn)價的計價范圍，否則其報價將不被考慮，還不如報出合理投標(biāo)報價對其更有利。因此，建議招標(biāo)人將原招標(biāo)文件中的基準(zhǔn)價計算規(guī)則修改為：
   
    基準(zhǔn)價=∑（有效投標(biāo)報價-專業(yè)分包工程整項暫估價-暫列金額）／有效投標(biāo)人數(shù)量
   
    (其中的有效投標(biāo)報價，需剔除超出有效投標(biāo)報價平均值±n%的投標(biāo)報價。所有被剔除的有效投標(biāo)報價仍參加評分。當(dāng)有效投標(biāo)人在x家以下時，不再剔除超出有效投標(biāo)報價平均值±n%的投標(biāo)報價。)
   
    上述公式中的“n”和“x”由招標(biāo)人自行確定，一般可取x≥5。
   
    在應(yīng)用上述計算公式時，為了排除超出一定范圍的投標(biāo)人報價，首先需要確定一個參考價格，如果該參考價格與某個投標(biāo)人的報價綁定，則很容易被該投標(biāo)人操縱（如規(guī)定最高的有效投標(biāo)報價為參考價格，則投標(biāo)人通過串通投標(biāo)，由某一投標(biāo)人報出畸高的最高投標(biāo)價，以犧牲該投標(biāo)人的方式抬高參考價格，將消弱該計算公式防范“惡意低價投標(biāo)”的功效），不能更好的實現(xiàn)防范目的。因此，筆者提出，將所有有效投標(biāo)報價的平均值作為該參考價格。
   
    另外，有人會誤認(rèn)為上述計算公式中剔除超出一定范圍的有效投標(biāo)報價實為否決投標(biāo)行為。為了消除該種誤解，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定所有被剔除的有效投標(biāo)報價仍參加評分，用以強調(diào)被剔除的有效投標(biāo)報價只是不再作為計算評標(biāo)基準(zhǔn)價的依據(jù)，而不是被作為否決投標(biāo)處理。待按照上述公式確定了評標(biāo)基準(zhǔn)價以后，所有的有效投標(biāo)報價（包括被剔除的有效投標(biāo)報價）都將按照評標(biāo)基準(zhǔn)價計算價格評分。
   
    為了保證評標(biāo)基準(zhǔn)價的公正性，避免該價格的計算僅僅依據(jù)數(shù)量較少的幾個有效投標(biāo)報價確定，筆者提出，當(dāng)有效投標(biāo)人在x家以下時，不再剔除超出有效投標(biāo)報價平均值±n%的投標(biāo)報價。
   
    最后需要說明的是，該種修訂通過澄清、修改或者補遺招標(biāo)文件的方式操作的，由于招標(biāo)項目開始后至投標(biāo)截止時間前，招標(biāo)人發(fā)出的澄清和修改如果已經(jīng)影響到投標(biāo)人編制投標(biāo)文件時間的，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》規(guī)定，招標(biāo)人必須在投標(biāo)截止時間至少15日前發(fā)出澄清，不足15日的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)順延投標(biāo)截止時間，以滿足法定15日的要求。

    三、招標(biāo)開始前的防范措施
   
    在招標(biāo)項目開始前，招標(biāo)人無需通過澄清的方式修改招標(biāo)文件，而是在編制招標(biāo)文件時直接設(shè)置一些特殊條款或者計算公式，用以防范“惡意低價投標(biāo)”行為。具體的計算公式，可以借鑒上述第二部分中筆者提到的基準(zhǔn)價的計算公式以及所設(shè)置的條件。另外，筆者分析，投標(biāo)人敢于“惡意低價投標(biāo)”的，是因為其報出低價前已經(jīng)有把握在合同履行時通過索賠方式索取高額合同溢價。因此，原招標(biāo)文件（尤其是合同條款）中很有可能存在價格漏洞，便于投標(biāo)人進行索賠。鑒于此，建議招標(biāo)人在編制招標(biāo)文件（含合同條款）時，邀請專業(yè)的造價咨詢公司仔細分析梳理價格條款，避免出現(xiàn)價格漏洞和造價盲點。
   
    綜上所述，不論是在評標(biāo)過程中、招標(biāo)開始后至投標(biāo)截止時間前還是在招標(biāo)開始前，都有一些防范“惡意低價投標(biāo)”的措施。但是，評標(biāo)過程中和招標(biāo)開始后至投標(biāo)截止時間前所采取的措施屬于事后的補救措施，將耗費招標(biāo)人或者評標(biāo)委員會較多的精力和時間，甚至有可能延遲招標(biāo)或者評標(biāo)進度。而招標(biāo)開始前的防范措施屬于事前預(yù)防措施，是從根本上解決“惡意低價投標(biāo)”的最有效的方法。因此，建議招標(biāo)人在編制招標(biāo)文件時，務(wù)必設(shè)置合理、完善的價格條款，制定適宜的價格評分計算公式及其相應(yīng)規(guī)則，從源頭上杜絕“惡意低價投標(biāo)”行為的發(fā)生。

文章來源：中國招標(biāo)投標(biāo)協(xié)會
http://www.ctba.org.cn/list_show.jsp?record_id=208252